Clause Buy or Sell : fonctionnement, prix et risques

La clause buy or sell permet de sortir d’un blocage en obligeant son destinataire à choisir : acheter les titres de l’initiateur ou lui vendre les siens sur la même base de prix. Aussi appelée clause américaine, clause texane ou clause d’offre alternative, elle est particulièrement adaptée aux sociétés détenues par deux blocs lorsque leur désaccord paralyse durablement les décisions.

Ce mécanisme est radical. Sa rédaction doit définir le blocage déclencheur, l’information disponible, le prix, le financement, les délais et les formalités de cession. Il ne faut pas le confondre avec le tag along ou le drag along, qui supposent généralement une offre provenant d’un tiers.

Comment fonctionne une clause buy or sell ?

Après la survenance du blocage prévu, un associé adresse une offre à l’autre. Il propose généralement de lui vendre tous ses titres à un prix déterminé par titre. Le destinataire dispose alors du délai contractuel pour :

• acheter les titres de l’initiateur au prix et aux conditions notifiés ; ou
• vendre ses propres titres à l’initiateur sur la même base économique.

L’initiateur doit donc proposer un prix qu’il est réellement prêt à payer comme acheteur et à accepter comme vendeur. Cette réversibilité crée une discipline économique, mais elle ne garantit pas l’équité si les associés n’ont pas les mêmes moyens financiers ou le même niveau d’information.

Exemple chiffré

Deux associés détiennent chacun 50 % d’une société composée de 10 000 titres. Le pacte autorise la clause après deux décisions stratégiques bloquées et une médiation infructueuse.

L’associé A propose 120 euros par titre pour les 5 000 titres de B, soit 600 000 euros. B dispose de trente jours pour décider :

• s’il accepte l’offre, A achète les titres de B pour 600 000 euros ;
• s’il refuse d’être vendeur, B doit acheter les 5 000 titres de A selon la même valeur de 120 euros par titre, sous réserve des modalités exactes du pacte.

Le pacte doit traiter les frais, les comptes courants d’associés, la dette nette, les garanties et la date de transfert. Sans cela, le prix affiché ne décrit pas toute l’économie de la sortie.

Une clause buy or sell est-elle valable en droit français ?

Le mécanisme repose sur la liberté contractuelle et la force obligatoire des conventions. Les contrats légalement formés doivent être exécutés de bonne foi, selon les articles 1102 à 1104 du Code civil.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a apporté une précision majeure le 12 février 2025 dans l’arrêt n° 23-16.290. Dans l’affaire examinée, la Cour a considéré que le prix était déterminable par le mécanisme d’offre alternative : le montant proposé s’imposait à l’initiateur si le destinataire choisissait de vendre. Elle a également jugé que, sauf stipulation différente, l’initiateur n’avait pas à communiquer spontanément tous les documents utiles à l’appréciation de l’offre. Cette décision ne valide pas indistinctement toutes les clauses buy or sell ; elle confirme l’importance des termes précis de la convention et de son équilibre propre. Le texte intégral est publié dans le Bulletin de la Cour de cassation.

Quel événement doit déclencher la clause ?

Une simple mésentente ne devrait pas suffire si la conséquence est la sortie forcée de l’un des associés. Le pacte peut exiger plusieurs éléments cumulés :

• un désaccord grave portant sur une liste de décisions essentielles ;
• une paralysie réelle ou un risque sérieux pour l’intérêt social ;
• plusieurs votes infructueux documentés ;
• une réunion de négociation, une conciliation ou une médiation préalable ;
• l’écoulement d’un délai sans solution.

La clause doit aussi exclure un blocage artificiellement provoqué dans le seul but de forcer l’autre à céder. La chronologie, les procès-verbaux et les notifications deviennent alors essentiels.

Comment fixer le prix ?

L’article 1591 du Code civil exige que le prix de vente soit déterminé et désigné par les parties. Dans une offre alternative, le prix peut être fixé par l’initiateur si l’ensemble du mécanisme le rend déterminable sans nouvel accord et l’oblige symétriquement dans l’une ou l’autre direction.

Plusieurs variantes sont possibles :

• prix libre proposé par l’initiateur, identique par titre dans les deux sens ;
• formule fondée sur un multiple, une dette nette et une date de référence ;
• évaluation préalable ou fourchette déterminée par un expert ;
• plancher, plafond ou décote liée à un événement précisément défini.

Le recours à l’expert de l’article 1843-4 du Code civil ne doit pas être présenté comme automatique pour tout désaccord de valorisation. Son application dépend du fondement légal ou statutaire de la cession et du mécanisme effectivement prévu.

Quelles informations communiquer avant le choix ?

L’arrêt du 12 février 2025 indique qu’en l’absence de stipulation différente, une communication spontanée de tous les documents utiles ne pouvait pas être exigée dans l’affaire jugée. Une bonne rédaction peut néanmoins imposer un dossier d’information pour réduire le déséquilibre :

• derniers comptes annuels et situation comptable récente ;
• trésorerie, dette et engagements hors bilan ;
• budget, contrats significatifs et litiges connus ;
• cap table à jour et droits attachés aux titres ;
• mode de traitement des comptes courants d’associés.

Le pacte doit indiquer une date de référence, un devoir de mise à jour et les conséquences d’une information fausse ou dissimulée.

Pourquoi l’inégalité financière peut fausser le mécanisme ?

La symétrie juridique n’est pas toujours une symétrie économique. Si un associé peut mobiliser 2 millions d’euros et l’autre seulement 100 000 euros, le premier peut proposer un prix inférieur à la valeur qu’il estime réelle tout en sachant que l’autre ne pourra pas racheter.

Pour réduire ce risque, les signataires peuvent prévoir un délai de financement suffisant, une preuve de fonds, un paiement échelonné, un prix plancher ou une expertise préalable. Ces garde-fous doivent rester compatibles avec le besoin de dénouer rapidement le blocage.

Quelle procédure prévoir dans le pacte ?

1. Constater le deadlock : décisions concernées, votes et étapes préalables.
2. Notifier l’offre : prix par titre, nombre de titres, financement et pièces jointes.
3. Ouvrir le délai d’option : durée, point de départ et conséquence du silence.
4. Choisir le sens de la cession : achat des titres offerts ou vente de ses propres titres.
5. Lever les conditions : financement, agrément, autorisations et droit de préemption.
6. Signer et payer : acte de cession, garanties, ordre de mouvement et comptes courants.
7. Traiter le refus : mandat, clause pénale, exécution en nature ou dommages-intérêts selon le droit applicable.

Pacte ou statuts : quelle portée ?

Dans un pacte, la clause lie les signataires mais ne crée en principe aucune obligation pour les tiers, conformément à l’article 1199 du Code civil. Il faut donc prévoir l’adhésion des futurs associés et vérifier l’articulation avec les statuts.

Une insertion statutaire peut produire d’autres effets, notamment en SAS, mais elle exige de respecter le régime des clauses imposant la cession d’actions. Les articles L. 227-13 à L. 227-20-1 du Code de commerce doivent être examinés avant de transposer le mécanisme. Une clause buy or sell ne doit pas être assimilée automatiquement à une clause d’exclusion : leurs déclencheurs et leurs procédures diffèrent.

Quelles alternatives à la buy or sell ?

Selon la nature du conflit, des solutions moins radicales peuvent être mieux adaptées : médiation, voix prépondérante encadrée, tiers départiteur, vente organisée à un tiers, promesse put/call, réorganisation de la gouvernance ou sortie par réduction de capital. La buy or sell devient pertinente lorsque le maintien des deux associés est devenu impossible et que chacun a réellement les moyens d’assumer les deux issues.

Checklist de rédaction

• Définir objectivement le blocage et les étapes préalables.
• Identifier les personnes et tous les titres concernés.
• Fixer un prix déterminé ou un mécanisme déterminable.
• Traiter l’asymétrie de financement et l’accès à l’information.
• Prévoir les délais, les notifications et la conséquence du silence.
• Articuler la clause avec agrément, préemption, tag, drag et inaliénabilité.
• Régler les comptes courants, garanties, frais et fiscalité de la cession.
• Prévoir la coopération, les signatures et les remèdes en cas de refus.
• Tester le mécanisme comme si chaque associé était successivement acheteur puis vendeur.

Pour comparer cette solution aux autres mécanismes, revenez au guide des clauses de cession et de sortie ou au dossier général sur le pacte d’associés.

Ce contenu présente des informations générales. Une clause buy or sell doit être adaptée par un professionnel à l’actionnariat, aux statuts, au financement et aux objectifs des signataires.