Comment prendre en compte le cumul mandat social et contrat de travail ?

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail est une question fréquente qui soulève de nombreuses interrogations. Il peut arriver qu’un dirigeant souhaite cumuler son mandat social avec un contrat de travail, ou que les organes de direction envisagent de nommer un salarié performant en tant que mandataire social pour diriger et représenter la société. Cependant, il est important de rappeler que le contrat de travail et le mandat social sont régis par des sources du droit différentes. Le premier relève du Code du travail tandis que le second obéit au Code du commerce et aux statuts de la société. Le cumul de ces deux statuts juridiques peut être protecteur dans certains cas, mais peut aussi créer une insécurité juridique et n’est pas possible dans toutes les situations. Avant de mettre en place un tel cumul, il est donc essentiel de se poser les bonnes questions et d’anticiper les risques.

Pourquoi recourir à un cumul de mandat social/contrat de travail ? Quels sont les avantages ?

Le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social permet aux dirigeants de bénéficier à la fois des avantages du statut de salarié et du pouvoir de représentation de la société. Cela inclut des protections en matière de sécurité sociale, des avantages du droit du travail tels que les primes et les conventions collectives, ainsi que des droits en cas de rupture du contrat. Cependant, il est important que le cumul soit effectif et que le contrat de travail soit réel pour que ces avantages s’appliquent pleinement. Cela peut être plus difficile dans les petites entreprises. Découvrez nos outils pour créer votre entreprise !

Quels sont les risques liés à une situation de cumul ?

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail peut être avantageux, mais cela peut aussi créer des litiges pour le dirigeant et l’entreprise. Ces litiges surviennent souvent lors de la révocation du mandat. En droit des sociétés, la rupture du mandat n’a généralement pas besoin de justification, contrairement au droit du travail qui exige une cause réelle et sérieuse pour un licenciement. Cependant, lorsque le mandat social prend fin, les organes de direction veulent souvent également mettre fin au contrat de travail afin d’éviter que l’ancien dirigeant reste employé dans l’entreprise. C’est là que le cumul peut poser problème. Il n’est pas possible d’utiliser des reproches liés à l’exercice du mandat social pour mettre fin au contrat de travail du dirigeant. Il y a donc souvent un risque de litiges lors de la rupture du mandat social suivie d’une rupture du contrat de travail. De plus, si la régularité du cumul est remise en question, la société pourrait s’en prévaloir et Pôle Emploi pourrait refuser l’allocation chômage. Il est donc important de se poser les bonnes questions avant d’envisager le cumul.

Les questions à se poser avant de recouvrir au cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail

Est-ce possible de recourir à un cumul ?

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail n’est pas autorisé dans toutes les situations. Selon la loi et la jurisprudence, il est illégal de cumuler les deux statuts dans les cas suivants : un gérant majoritaire d’une SARL ne peut pas être salarié ; dans une SNC, l’associé ne peut pas être salarié ; pour les dirigeants de SA, le contrat de travail doit avoir été conclu avant le mandat. Cela signifie qu’un salarié ne peut pas signer un contrat de travail en même temps que sa nomination en tant qu’administrateur, et les administrateurs en fonction ne peuvent pas signer un contrat de travail pendant leur mandat (sauf pour les PME). Cependant, depuis 2012, la loi autorise un administrateur à devenir salarié d’une SA au conseil d’administration s’il respecte certains seuils : moins de 50 salariés, un chiffre d’affaires annuel inférieur à 50 millions d’euros et un total du bilan annuel inférieur à 43 millions d’euros. De plus, dans les SA, le nombre d’administrateurs ou de membres du conseil de surveillance liés par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Si un contrat de travail est conclu dans le seul but de contourner la loi, il sera considéré comme nul. Par conséquent, le cumul sera considéré comme illicite et le contrat de travail sera annulé. Les conséquences de cette nullité sont généralement la restitution des salaires perçus et, le cas échéant, des indemnités de rupture. Il a également été jugé qu’un dirigeant dont le contrat est nul peut demander à Pôle emploi le remboursement des cotisations d’assurance chômage prélevées par cet organisme au titre de son contrat de travail.

Est ce que les conditions du cumul sont remplies ? Si elles ne le sont pas quelles sont les conséquences ?

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail peut être délicat car les fonctions de mandataire social peuvent parfois annihiler le lien de subordination nécessaire à la qualification d’un contrat de travail. Pour que le cumul soit valide, il est donc important que le dirigeant se trouve effectivement sous l’autorité de la société lorsqu’il exerce ses fonctions salariées. Il est recommandé de mettre en place des mesures concrètes pour prouver cette autorité, comme une fiche de poste détaillée, un suivi des horaires, des instructions précises et la conservation des emails relatifs au sujet. De plus, il est conseillé de verser une rémunération distincte pour le mandat social et le contrat de travail. Cette rémunération peut être présentée séparément sur le bulletin de salaire ou par l’édition de deux bulletins distincts. Cependant, il est important de noter que ces éléments ne sont que des indices supplémentaires et ne suffisent pas à eux seuls à établir la réalité du contrat de travail.

N’existent-ils pas d’autres alternatives plus adaptées à la situation pour protéger le dirigeant sans recourir au cumul ?

Il existe d’autres moyens pour protéger les dirigeants sans avoir à cumuler un contrat de travail et un mandat social. En fonction de la forme juridique de l’entreprise, le dirigeant peut être assimilé à un salarié en ce qui concerne la sécurité sociale. Cela signifie qu’il bénéficie des mêmes avantages (couverture maladie, retraite, etc.) qu’un salarié. C’est le cas par exemple des gérants minoritaires ou égalitaires de SARL, des présidents-directeurs et directeurs généraux (rémunérés) de SA, ou encore des présidents et dirigeants rémunérés de SAS.

En ce qui concerne l’assurance chômage, si le cumul est douteux, Pôle Emploi risque de refuser d’indemniser le salarié en considérant qu’il n’a occupé qu’une fonction de mandataire social. Il est possible d’interroger Pôle Emploi à ce sujet, mais il sera difficile de ne pas aller dans son sens. Il est aussi possible de souscrire une assurance privée qui jouera le même rôle que Pôle Emploi en cas de révocation.

Enfin, il est également possible de prévoir contractuellement le versement d’une indemnité de révocation, qui peut être fonction de différents facteurs, notamment l’ancienneté. Cette indemnité pourrait correspondre à une somme quasi équivalente à ce que le dirigeant aurait perçu en cas de rupture de son contrat de travail.

En conclusion, les règles concernant le cumul sont complexes et nécessitent une analyse au cas par cas. Il est donc important de consulter un avocat spécialiste pour appliquer le régime le plus approprié et juridiquement sécurisant à la fois pour le dirigeant et l’entreprise.